Как понять, являются ли цифровые активы ценными бумагами? Инструкция SEC

Как понять, являются ли цифровые активы ценными бумагами? Инструкция SEC

Рынок цифровых валют слишком молод, поэтому законодательное поле здесь пока, мягко говоря, не сформировано. А если говорить точнее, то криптовалютная индустрия еще слишком далека от структурированного регулирования на международном уровне.

Тем не менее, финансовые регуляторы уже разрабатывают первые законодательные акты, которые помогут сделать этот рынок более устойчивым и защищенным. В апреле 2019 года Комиссия по ценным бумагам и биржам США (SEC) опубликовала подробное руководство, с помощью которого участники рынка смогут определить, является ли продажа или размещение цифрового актива операцией с ценными бумагами. Итак, давайте обо всем по порядку.

База знаний SEC

Специалисты стратегического центра инноваций и финансовых технологий (FinHub), который работает под началом SEC, опубликовали довольно объемную аналитическую базу знаний. На основе этих данных можно понять, подходит ли тот или иной токен под категорию «ценные бумаги». Это важно знать для того, чтобы понимать, подлежит ли актив регулированию в соответствии с федеральным законодательством США о ценных бумагах.

Вместе с этим руководством в этот же день специалисты подразделения по корпоративным финансам опубликовали интересное письмо. В нем говорится о цифровых активах, которые не подлежат регистрации и изъятию в соответствии с Законом о ценных бумагах 1933 года и Законом о биржах 1934 года.

Стоит отметить, что это письмо в тандеме с рамочной программой свидетельствует о том, что нормативно-правовая база в области блокчейн-технологий и цифровой экономики на территории Соединенных Штатов Америки начинает меняться. Похоже, сотрудники главного регулятивного органа США готовы отказаться от регистрации некоторых видов цифровых активов в качестве ценных бумаг.

Безусловно, это можно назвать “оттепелью” для индустрии, но по большому счету происходящее касается лишь ограниченного количества блокчейн-проектов. Но мы все-равно решили раскрыть эту тему для наших читателей — ограничения, налагаемые SEC, неизбежно влияют на всю блокчейн-индустрию в целом, и руководства комиссии нужно уметь понимать и читать правильно.

Что представляет собой рамочная программа?

Для начала напомним, что в ноябре 2018 года глава подразделения корпоративных финансов Уильям Хинман заявил, что его департамент собирается выпустить руководство, которое будет написано понятным и простым языком. Новая разработка подразделения FinHub — это достаточно полезный аналитический инструмент, с помощью которого можно оценить применимость федерального законодательства в области ценных бумаг к продаже или размещению определенного цифрового актива.

В этой программе сотрудники поясняют собственные взгляды на то, каким образом анализ инвестиционного контракта должен влиять на операции с цифровыми активами. Впервые этот анализ был сформулирован в деле SEC против W.J. Howey Co в 1964 году, которое рассматривал Верховный суд США. В то время была разработана своеобразная формула (так называемый тест Хоуи), согласно которой можно было интерпретировать инвестиционный контракт. Для того, чтобы какое-либо действие признали операцией с ценными бумагами, необходимо соблюдение трех критериев:

  • Вложение денежных средств.
  • Средства должны быть инвестированы в общее предприятие.
  • После этого вкладчики должны ожидать разумный размер прибыли.

Для того, чтобы регуляторный орган признал факт заключения инвестиционного контракта, а следовательно, операцию с ценными бумагами, необходимо, чтобы были соблюдены все три вышеперечисленных пункта из формулы Хоуи. Исходя из этого, можно сделать вывод, что, как правило, размещение цифровых активов по большей части подпадает лишь под два первых пункта, тогда как соответствие третьему является решающим аргументом в принятии решения относительно природы этих активов.

Вложение денежных средств

Важно понимать, что принципы, которые отражает рамочная программа, довольно четко закреплены в прецедентном праве. В нем говорится, что тест Хоуи применим не только к денежным средствам, которые обеспечивает государство, то есть национальным валюта. Все остальные формы денежного выражения, включая криптовалюты (BTC, ETH, XRP и т.д.), а также неденежное вознаграждение (услуги рекламного характера для эмитента, различные «баунти программы» и т.д.) — также подпадают под это определение.

Общее предприятие

Касательно второго пункта теста Хоуи в рамочной программе сказано, что 1) инвестиции в цифровые активы, как правило, подразумевают общее предприятие и 2) Комиссия по ценным бумагам и биржам не рассматривает общее предприятие в качестве отдельного элемента инвестиционного контракта.

Разумное ожидание прибыли

Для того, чтобы понять, подпадает ли то или иное действие под данный пункт, необходимо сопоставить ряд факторов:

  • Цифровой актив дает его владельцу право на часть доходов компании или же на получение прибыли от прироста общей капитализации предприятия.
  • Цифровой актив можно продать или передать на вторичном рынке, либо же предполагается, что такая возможность станет доступна в будущем.

Стоит отметить, что в рамочной программе подразумевается, что если инвесторов дополнительно мотивируют использовать цифровой актив (в качестве оплаты услуг или товаров), то это уменьшает вероятность его соответствию данному пункту.

Кроме этого, рамочная программа анализа определяет дополнительные нюансы, которые необходимо учитывать, определяя, размещается ли цифровой актив с целью продажи для потребления или использования покупателями:

  • Владельцы имеют возможность в любой момент использовать цифровой актив по назначению (продать, передать, оплатить им что-либо).
  • Разработка и внедрение структуры цифровых активов происходит с учетом нужд и потребностей пользователей.
  • Перспективы роста курса цифровых активов должны иметь ограниченный характер.

Усилия других сторон

Как известно, одной из ключевых особенностей цифровых активов является их децентрализованность. Именно поэтому достаточно тяжело понять, будут ли извлечены выгоды из других сторон и, что немаловажно, как широко необходимо толковать само понятие «другие стороны». На этот счет в рамочной программе отмечается следующее:

Если промоутер, спонсор, третья сторона или аффилированная группа третьих сторон (каждая из которых является «активным участником» или «АУ») предпринимает важные управленческие усилия, влияющие на успех предприятия, и инвесторы обоснованно рассчитывают получить прибыль от этих усилий, то это подразумевает соответствие третьему пункту теста Хоуи.

Кроме того, данный аналитический инструмент предусматривает ряд факторов, по которым можно определить наличие элемента «усилия других сторон». Давайте подробнее их рассмотрим:

  • Активные участники сети должны выполнять ряд важных управленческих задач и обязанностей. Это не должно ложиться на плечи не аффилированного, разрозненного сообщества.
  • Активные участники должны поддерживать ликвидность цифрового актива.
  • Активные участники играют ключевую роль в развитии той или иной блокчейн-сети или цифрового актива.

То есть, исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что хотя ни один из пунктов не является определяющим, все-равно чем весомее их присутствие, тем с большей долей вероятности конечный покупатель будет вынужден полагаться на усилия других сторон.

Гибкость

Важно понимать, что представители подразделения корпоративных финансов SEC обратили внимание на то, что данная программа не является константой. Это означает, что со временем ее правила могут меняться, учитывая методы использования, размещения и продажи того или иного цифрового актива. Кроме этого, в рамочной программе есть пункты, которые предусматривают пересмотр статуса цифрового актива. Например, ранее он размещался как ценная бумага, так как соответствовал всем трем пунктам теста Хоуи, но в будущем он может лишиться этого статуса по ряду причин.

Письмо о непринятии мер для компании TurnKey Jet

В этом письме наглядно описано то, как можно размещать и продавать цифровой актив без необходимости в его регистрации в соответствии с законом о «Ценных бумагах 1933 года».

Итак, компания TurnKey Jet — это чартерная авиакомпания, специалисты которой разработали для своих клиентов специальную платформу, где можно приобрести фирменный токен TKJ. Впоследствии с помощью данного цифрового актива можно приобрести билеты на чартерные рейсы компании.

  • Курс токена TKJ является неизменным и всегда равен 1 доллару США.
  • Эмиссия — без ограничений.
  • Передача прав на токены осуществляется исключительно в рамках платформы компании.
  • За токены TKJ можно приобрести только услуги компании.

Специалисты TKJ считают, что внедрение цифрового актива будет способствовать более быстрой обработке платежей, а следовательно, улучшению качества услуг.

Перед тем как принять решение о непринятии мер специалисты FinHub уделяют пристальное внимание некоторым факторам. Эти особенности отличают размещение токена TKJ от тех цифровых активов, которые размещаются в качестве инвестиционных контрактов.

Требования FinHub к цифровому активу, который не нужно регистрировать в качестве ценной бумаги, таковы:

  • Средства, которые будут привлечены в результате продажи токена, не будут использованы для разработки собственной платформы.
  • Цифровые активы TKJ будут немедленно использоваться исключительно по назначению (для оплаты услуг компании).
  • Компания TKJ должна ввести ограничение на возможность передачи цифровых активов на собственную платформу.
  • Продажа токенов TKJ будет осуществляться исключительно по фиксированной цене — $1 за монету.
  • Компания TKJ имеет возможность выкупа собственных токенов только по скидочной стоимости и только при отсутствии постановления суда о ликвидации цифровых активов компании.
  • Компания TKJ должна продвигать собственные токены на рынке делая акцент на их функциональности, а не на перспективе увеличения их курса.

Стоит отметить, что эта позиция специалистов FinHub не является обязательной для выполнения главным финансовым регулятором США. Но тем не менее, с ее помощью можно понять нюансы размещения и продажи цифровых активов, которые не подлежат обязательной регистрации согласно закону о ценных бумагах.

Последствия регулирования

По большому счету, рамочная программа и письмо о непринятии мер по компании TKJ не имеют разительных отличий от предыдущих руководств SEC. Но стоит отметить, что из этих аналитических инструментов можно почерпнуть дополнительную информацию о факторах, которые учитываются в процессе проведения анализа.

Рамочная программа отвечает на вопросы участников рынка относительно целесообразности осуществления тех или иных операций с цифровыми активами. Также стоит понимать, что вышеперечисленные руководства с течением времени могут быть изменены или интерпретированы по-другому. По этой причине, третьи стороны и эмитенты, которые занимаются размещением цифровых активов, просто обязаны пристально следить за развитием нормативно-правового поля и тщательно анализировать конкретные факторы. Это поможет избежать в будущем судебных разбирательств и потери огромного количества времени и денежных средств.